1. Институт банковской гарантии в том виде, в котором он нашел закрепление в Гражданском кодексе РФ, является принципиально новым для российского законодательства. Ничего подобного ранее не существовало.
Гарантия, в том числе банковская, в гражданском законодательстве квалифицировалась как разновидность договора поручительства. Нынешняя банковская гарантия с поручительством имеет мало общего. Более того, она стоит особняком в ряду других способов обеспечения исполнения обязательств.
Обусловлено это специфическими чертами гарантии, особым субъектным составом отношений, возникающих по поводу выдачи и исполнения гарантии, достаточно своеобразным содержанием соответствующих правовых связей.
Широкого распространения в России банковская гарантия не имеет. В других странах, а также в отношениях российских юридических лиц с иностранными организациями использование банковской гарантии для обеспечения обязательств встречается достаточно часто. Существует даже система обычно-правовых норм по договорным гарантиям, содержание которых в значительной степени предопределило содержание норм ГК РФ о банковской гарантии.
2. Банковская гарантия характеризуется следующими чертами:
— самостоятельностью, независимостью от обеспечиваемого ею обязательства, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК). Своим «появлением на свет» банковская гарантия в каждом конкретном случае обязана основному обязательству, ибо невозможно обеспечивать обязательство, которого нет.
Независимость обязательства гаранта, очевидно, проявляется в том, что, рассматривая требование бенефициара, гарант не может выдвигать возражения, основанные на отношениях бенефициара и принципала;
— безотзывностью: гарант вправе отозвать гарантию только в том случае, если в ней предусмотрена такая возможность (ст. 371 ГК);
— непередаваемостью прав: бенефициар может уступить третьему лицу принадлежащее ему по банковской гарантии право требования к гаранту лишь в том случае, если такая возможность предусмотрена в самой гарантии (ст. 372 ГК);
— возмездностью: за выдачу гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение (ст. 370 ГК);
— высокой степенью формализованности отношений, которая проявляется, например, в том, что даже если у бенефициара есть основания требовать от гаранта исполнения обязательства, предусмотренного гарантией, но документы, приложенные к соответствующему требованию бенефициара, не соответствуют условиям гарантии, то гарант отказывает в удовлетворении такого требования (п. 1 ст. 376 ГК).
3. Субъектный состав банковской гарантии достаточно специфичен.
В отношениях, возникающих по поводу банковской гарантии, участвуют три субъекта:
1) гарант — им может быть только банк, иное кредитное учреждение или страховая организация. Если в обеспечение какого-либо обязательства выдается «банковская гарантия» каким-то другим субъектом (коммерческим или некоммерческим юридическим лицом, органом государственной власти или местного самоуправления и т.п.), то такая гарантия недействительна (ничтожна), поскольку правоспособность этих субъектов не включает возможность выдачи банковской гарантии;
2) принципал — лицо, которое в каком-либо обязательстве (кредитном, из договора купли-продажи, аренды, подряда и т.п.) выступает в качестве должника. Банковская гарантия дается по просьбе принципала. Следовательно, банковская гарантия, выданная без такой просьбы, недействительна (ст. 168 ГК);
3) бенефициар — кредитор принципала по обеспечиваемому банковской гарантией обязательству.
Принципалами и бенефициарами могут быть любые субъекты гражданского права.
Поскольку ст. 329 ГК РФ содержит открытый перечень способов обеспечения исполнения обязательств, то и другие субъекты, помимо названных в комментируемой статье, могут выдавать гарантии в обеспечение обязательств. Однако, с одной стороны, эти гарантии будут находиться за пределами правового режима банковской гарантии.
Правила гражданского законодательства о банковской гарантии к таким способам обеспечения обязательств применяться не будут.
С другой стороны, было бы неправильно считать, что гарантии, выдаваемые иными субъектами, кроме тех, которые указаны в комментируемой статье, есть гарантии-поручительства. Все зависит от того, каким содержанием наполнят понятие «гарантия» участники соответствующих отношений.
4. Юридико-фактическая основа развития отношений по поводу банковской гарантии может быть представлена следующим образом.
Во-первых, инициативу в зарождении соответствующих отношений проявляет должник по какому-либо обязательству (гарантия дается по его просьбе), который в результате выдачи банковской гарантии становится принципалом. Позиция кредитора указанного должника не имеет юридического значения. Однако несомненно, что сама инициатива должника, как и условия банковской гарантии, о которой просит должник, продиктована требованиями кредитора к должнику (например, при заключении договора купли-продажи, предусматривающего оплату товара в рассрочку, продавец требует, чтобы обязанность покупателя по оплате товара была обеспечена банковской гарантией определенного субъекта).
Во-вторых, банк, иное кредитное учреждение или страховая организация выражает свою волю быть гарантом путем выдачи соответствующего письменного обязательства.
5. Оформление банковской гарантии производится в несколько этапов.
Должник по какому-либо обязательству (принципал) обращается к банку, иному кредитному учреждению или страховой организации (гаранту) с просьбой дать обязательство при наличии определенных условий уплатить кредитору данного должника (бенефициару) денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об ее уплате. Указанное обращение производится в письменной форме. Помимо просьбы дать банковскую гарантию здесь могут излагаться возможные условия будущей гарантии, размер вознаграждения, которое будущий принципал готов уплатить потенциальному гаранту за выдачу банковской гарантии, и т.д.
Отношения принципала и гаранта по поводу выдачи последним банковской гарантии регулируются их соглашением, в котором устанавливается размер вознаграждения, уплачиваемого принципалом гаранту, определяются права и обязанности гаранта и принципала, возникающие в связи с выплатой гарантом бенефициару денежных сумм во исполнение требований последнего, и т.д.
Наконец, банк, иное кредитное учреждение или страховая организация дают письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. В этом письменном обязательстве (банковской гарантии) определяется сумма, на которую выдается гарантия, формулируются условия, при наличии которых гарант обязуется уплатить бенефициару указанную сумму или ее часть, предусматривается перечень документов, которые должны быть приложены бенефициаром к требованию об уплате гарантом денежной суммы, указывается срок, на который выдается гарантия.
Известны случаи выдачи банковских гарантий, срок действия которых истекал в установленный соглашением должника и кредитора день исполнения обязательства, обеспечиваемого гарантией. До наступления этого дня еще нельзя требовать от гаранта исполнения своего обязательства (бенефициар не сможет указать, в чем выразилось нарушение принципалом «основного» обязательства). После истечения срока уже нельзя заявить гаранту соответствующее требование, поскольку обязательство гаранта прекратилось.
Аналогично может быть охарактеризован случай, когда действие банковской гарантии прекращается ранее срока исполнения основного обязательства. Суды обычно исходят из того, что при таких обстоятельствах банковская гарантия недействительна, ибо при ее выдаче изначально отсутствовала обеспечительная функция по отношению к «основному» обязательству.
Кроме того, в банковской гарантии может быть предусмотрено право гаранта отозвать гарантию, могут предусматриваться условия отзыва, может закрепляться право бенефициара передать принадлежащее ему в силу банковской гарантии право требования другому лицу, может устанавливаться срок вступления банковской гарантии в силу, наконец, может ограничиваться ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии.
Не исключено оформление отношений по поводу банковской гарантии путем составления одного документа, подписываемого гарантом и бенефициаром, а иногда даже и принципалом, причем в этом документе могут излагаться не только условия гарантии, но и правила о взаимоотношениях гаранта и принципала, хотя с точки зрения юридической техники такое оформление отношений недостаточно корректно, однако оно вполне допустимо.
Обязательство гаранта должно оформляться в письменной форме.
Обычно банковская гарантия дается путем выдачи (направления) так называемого гарантийного письма либо документа, озаглавленного «Банковская гарантия», или проще «Гарантия».
Первое из наименований документа, содержащего условия банковской гарантии, представляется не очень удачным. Тем не менее можно прогнозировать некоторое распространение таких документов — традиция. (Иногда гарантийным письмом именуют документ, не имеющий заголовка, исполненный на бланке банка-гаранта, содержащий указание бенефициара и условия гарантии.) Гораздо хуже, если будут оформляться «договоры банковской гарантии», о которых иногда упоминается в литературе.
Наличие таких «договоров» порождает иллюзию, будто между гарантом и бенефициаром существуют договорные отношения. Воплощение банковской гарантии в форме, свойственной двух- или многосторонним сделкам, противоречит существу отношений бенефициара и гаранта.
Для выдачи банковской гарантии необходимо и достаточно воли одной стороны — гаранта. Следовательно, это односторонняя сделка (п. 2 ст.
154 ГК). В результате возникает одностороннее обязательство, в соответствии с которым гарант обязуется уплатить бенефициару-кредитору по обеспечиваемому банковской гарантией обязательству определенную денежную сумму.
6. Как следует из изложенного, банковская гарантия весьма эффективно обеспечивает интересы кредитора (бенефициара). Ею могут обеспечиваться различные обязательства, в том числе кредитные.
Другое дело, что, будучи выгодной банку-бенефициару, банковская гарантия довольно «опасна» банку-гаранту. Поэтому банк-гарант обычно стремится к тому, чтобы регрессное обязательство принципала в свою очередь обеспечивалось залогом, поручительством, а то и банковской гарантией. Например, кредитора (будущего бенефициара) «устроит» только гарантия банка «А».
Этот банк соглашается, но с условием, что регрессное обязательство будет обеспечиваться гарантией банка «Б», либо залогом определенного имущества, либо поручительством определенного субъекта и т.д.
Понятие банковской гарантии
Банковская гарантия – обязательство, возложенное на себя по согласованию и просьбе заинтересованного (другого) лица, кредитным учреждением либо банком, и в котором последний выступает в роли гаранта.
Указанное обязательство гарант, учитывая наличие условий, которые предусмотрены такими обязательствами, по заявлению требований кредитора обязан выплатить оговоренную сумму.
Можно сказать, что банковская гарантия имеет существенное отличие от других различных способов по обеспечению исполнения существующих обязательств. Общие характеристики гарантии и поручительства заключаются в том, что оба понятия предусматривают возложение на себя обязанностей выплатить оговоренную сумму, если должник по каким-то причинам не исполнил обязательства.
К некоторым особенностям банковской гарантии относятся односторонний характер сделки. Она является самостоятельной и не зависящей от обеспеченных ею обязательств.
Предоставление банковской гарантии не прекращает юридический свои силы даже в том случае, когда основное обязательство прекращено (признано недействительным).
Одними из главных характеристик банковской гарантии является ее срочность, а также безотзывность. То есть, гарант не может самостоятельно, в порядке одностороннего выполнения действий не исполнять (отказаться исполнять) принятые обязательства.
Высокая формализованность сложившихся отношений является отличительной чертой банковской гарантии.
Условия предоставления банковской гарантии предполагают выплату гарантом принципалу вознаграждения.
Таким образом, цель банковской гарантии – обеспечение безопасности любой деловой сделки. Если исполнитель не справляется со взятыми на себя по договору обязательствами, то сумму ущерба заказчику покрывается средствами банка, выдавшего гарантию.
Требования для включения в перечень банков
Получить банковскую гарантию заинтересованное лицо может, обратившись в банк, включенный в перечень банков. То есть, для этого банк должен отвечать требованиям, предъявляемым для принятия таких гарантий с целью налогообложения.
Перечень указанных банков, которые отвечали бы требованиям, дающим основания принимать банковские гарантии, ведет МФ РФ. Также указанный перечень банков размещается на официальном сайте МФ России. Пунктом 3 ст. 74.1 НК РФ прописаны требования, которые законодательство выдвигает к банкам для их включения в перечень:
- наличие лицензии. Срок такой лицензии должен быть не менее 5 лет;
- наличие капитала банка, который измеряется суммой онемения в один миллиард рублей;
- соблюдение нормативов, которые ФЗ от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ установил для банков;
- Центральный Банк России на момент, когда банком выдается принципалу банковская гарантия, не должен предъявлять к этому банку требований, которые бы представляли собой осуществление мер по его финансовому оздоровлению.
Кузнецов Федор Николаевич
Опыт работы в юридической сфере более 15 лет; Специализация — разрешение семейных споров, наследство, сделки с имуществом, споры о правах потребителей, уголовные дела, арбитражные процессы.
Другой комментарий к Ст. 368 Гражданского кодекса Российской Федерации
1. Банковская гарантия как институт современного российского права появилась с введением в действие в 1995 г. части первой ГК.
По ранее действовавшему законодательству она была разновидностью поручительства. Применительно к понятию банковской гарантии существует ряд особенностей в гражданском и банковском праве (см.: Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии (приложение к информационному письму ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27 // Вестник ВАС РФ.
1998. N 3)).
Гарантом может быть только кредитная организация (следует заметить, что термин «кредитное учреждение», употребленное в тексте комментируемой статьи, неточен, поскольку согласно Закону о банках кредитная организация — это хозяйственное общество) либо страховая организация.
Однако необходимо учитывать, что не все кредитные организации имеют такое право. Банк России устанавливает допустимое сочетание банковских операций для небанковских кредитных организаций (ч. 3 ст.
1 Закона о банках). Поэтому нормативным актом Банка России предусматривается, что банковские гарантии могут выдавать банки и небанковские депозитно-кредитные организации (НДКО) (см.: п. 1.2 Положения Банка России от 21 сентября 2001 г.
N 153-П «Об особенностях пруденциального регулирования деятельности небанковских кредитных организаций, осуществляющих депозитные и кредитные операции» // ВБР. 2001. N 60; 2003.
N 67; 2004. N 7). Что же касается банков, то они осуществляют все банковские операции, предусмотренные в ст.
5 Закона о банках, если только у них не отозвана или не приостановлена соответствующая лицензия. Надо учитывать, что при определенных условиях Банк России вправе ограничивать или запрещать проведение не всех, а определенных банковских операций, в том числе операции по выдаче банковской гарантии. Поэтому в интересах бенефициара должна выясняться не только гражданско-правовая, но и банковская правоспособность гаранта, если таковым является кредитная организация.
Банк России тоже имеет право выдавать банковские гарантии, но только российским и иностранным кредитным организациям (отдельные исключения из этого правила предусмотрены ст. ст. 48, 49 Закона о Банке России), а также Правительству РФ.
Однако он может выдавать их только в тех целях, которые предусмотрены в Законе о Банке России, в частности в ст. 46 Закона. При этом согласно ст.
84 того же Закона территориальные учреждения Банка России не имеют права выдавать банковские гарантии без разрешения Совета директоров .
———————————
Задачи и функции территориальных учреждений Банка России определяются Положением о территориальных учреждениях Банка России.
Заметим, что обеспечением кредитов Банка России могут выступать, помимо прочего, банковские гарантии, но только в случаях, установленных решением Совета директоров (ст. 47 Закона о Банке России).
Понятие «банковская гарантия» охватывает не только гарантию, которая выдается кредитной организацией, но и гарантию страховой организации.
2. Инициатором банковской гарантии является принципал. Он заинтересован в том, чтобы заключить с кредитором соглашение, обеспечив его банковской гарантией.
Банковская гарантия выдается по просьбе принципала. Однако соглашение о банковской гарантии не обязательно. Банковская гарантия — сделка односторонняя и абстрактная: ее реализация не зависит от оснований ее выдачи.
На практике соглашения между гарантом и принципалом применяются. Наличие или отсутствие соглашения не влияет на действительность выданной гарантии.
Правоотношение между гарантом и бенефициаром по поводу гарантии возникает с момента представления бенефициаром письменного требования об уплате денежной суммы, которая указана в банковской гарантии. Комментируемая статья не предусматривает соглашение между гарантом и бенефициаром. В ней сказано о письменной форме банковской гарантии как одностороннего обязательства гаранта перед бенефициаром.
Однако она не требует заключения какого-либо отдельного письменного соглашения между ними. Поэтому гарант не вправе, в частности, ссылаться на то, что он не знал, принял ли условия банковской гарантии бенефициар, если только в самой гарантии это не обусловлено.
Конкретный бенефициар может быть не указан в банковской гарантии. Банковская гарантия может быть выдана на бенефициара, который в момент выдачи банковской гарантии неизвестен. Например, принципал, желая получить кредит, имеет банковскую гарантию, под которую может выдать кредит тот банк, которого устраивает такая банковская гарантия.
В отличие от бенефициара принципал должен быть конкретно указан в банковской гарантии. Ведь в ст. 368 сказано, что банковская гарантия выдается по просьбе принципала. А с просьбой о выдаче может обращаться только конкретный принципал. Поэтому, если в банковской гарантии не указан конкретный принципал, это влечет ее недействительность.
Возможна ситуация, при которой, скажем, иностранный банк готов предоставить банковскую гарантию по просьбе своей дочерней организации, выступающей в роли бенефициара, при отсутствии конкретного принципала. В таком случае принципалом может стать та организация, которую выберет для своих целей бенефициар для того, чтобы, допустим, разместить денежные средства на самых выгодных условиях. Однако в этой ситуации есть риск, что Банк России не примет в расчет такую гарантию, анализируя финансовую отчетность кредитной организации, что может повлечь применение к кредитной организации санкций.
3. Банковская гарантия — обязательство, возникающее в связи с основным обязательством принципала перед бенефициаром. Однако она является дополнительным и самостоятельным обязательством по отношению к договору между бенефициаром и принципалом.
Если принципал не исполнит в срок свои обязательства по основному договору, гарант принимает на себя обязательство произвести платеж за свой счет. До этого бенефициар должен предъявить гаранту письменное требование об уплате денежной суммы, указанной в банковской гарантии. При этом указывается, в чем конкретно состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана банковская гарантия.
4. Банковская гарантия должна иметь письменную форму. Отсюда, однако, не следует, что требуется письменное соглашение между принципалом и гарантом и что если его нет, то на этом основании можно не оплатить банковскую гарантию.
В п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии» (Вестник ВАС РФ.
1998. N 3) сказано, что отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром.
Нужно обратить внимание на то, что банковская гарантия должна быть подписана не только руководителем, но и главным бухгалтером выдавшей ее организации. Согласно требованиям ч. 3 п.
3 ст. 7 Закона о бухгалтерском учете без подписи главного бухгалтера денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению.
5. Требования бенефициара об уплате денежной суммы банковской гарантии должны представляться гаранту в письменной форме. Возможны любые письменные документы (ст.
434 ГК РФ). Тем самым фиксируется юридический факт, с которым закон связывает обязанность гаранта уплатить бенефициару денежную сумму банковской гарантии. В дальнейшем это становится подтверждением регрессных требований гаранта к принципалу.
6. Выдача банковской гарантии — это банковская операция (ст. 5 Закона о банках).
Как сделка она регулируется гражданским законодательством, а как банковская операция — банковскими законами и нормативными актами Банка России. Применяя данный способ обеспечения обязательств, следует учитывать, что Банк России предъявляет к кредитной организации определенные требования. Так, например, обеспечение банковской гарантией некоторых обязательств имеет отношение к формированию резервов на возможные потери по ссудной и приравненной к ней задолженности.
Размер этих резервов зависит от качества обеспечения и уровня кредитного риска. В некоторых случаях качество обеспечения, предусмотренное нормативным актом Банка России (только для целей определения размера указанных резервов), определяется наличием банковской гарантии (Положение Банка России от 26 марта 2004 г. N 254-П «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности» // ВБР.
2004. N 28).
Банковские гарантии принимаются во внимание при расчете финансовых нормативов кредитной организации. Так, п. 10 ст.
62 Закона о Банке России закрепляет право Банка России устанавливать норматив максимального размера кредитов, банковских гарантий и поручительств, предоставленных кредитной организацией (банковской группой) своим участникам (акционерам). Согласно ст. 71 этого Закона указанный максимальный размер определяется в процентах от собственных средств (капитала) кредитной организации (банковской группы).
Данный норматив не может превышать 50%. Инструкция Банка России от 16 января 2004 г. N 110-И (ВБ РФ.
2004. N 11) содержит методику расчета этого норматива (гл. 6).
Есть и такие требования Банка России, которые определяют те банковские гарантии, которые могут быть приняты в обеспечение по облигациям кредитной организации в связи с их выпуском и регистрацией. Так, в п. 6.4.3 Инструкции Банка России от 22 июля 2002 г.
N 102-И «О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг кредитными организациями на территории Российской Федерации» (ВБ РФ. 2002. N 55; 2003.
N 38) предусматривается, что банковская гарантия, предоставляемая в обеспечение исполнения обязательств кредитной организации — эмитента по облигациям, не может быть отозвана и срок, на который выдается банковская гарантия, должен не менее чем на шесть месяцев превышать дату (срок окончания) погашения облигаций кредитной организации — эмитента, обеспеченных такой гарантией. Условиями банковской гарантии должно быть предусмотрено, что права требования к гаранту переходят к лицу, к которому переходят права на облигацию. Банковская гарантия, которой обеспечивается исполнение обязательств по облигациям кредитной организации — эмитента, должна предусматривать только солидарную ответственность гаранта и кредитной организации — эмитента за неисполнение или ненадлежащее исполнение кредитной организацией — эмитентом обязательств по облигациям.
7. Нормы банковского права, регулирующие институт банковской гарантии, системно взаимосвязаны с налоговым правом. Выдача банковских гарантий указана в ст.
149 Налогового кодекса РФ среди прочих осуществляемых банками операций, которые не подлежат налогообложению. В части формирования кредитной организацией резервов по сомнительным долгам и других резервов, которые уменьшают ее налогооблагаемую базу, надо учитывать некоторые нормы ст. 266 Налогового кодекса РФ.
В частности, сомнительным долгом признается любая задолженность перед налогоплательщиком в случае, если она не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена, помимо прочего, банковской гарантией. Поэтому кредитным организациям, формирующим резервы по сомнительным долгам в отношении задолженности, образовавшейся в связи с невыплатой процентов по долговым обязательствам, надо обращать внимание на наличие банковской гарантии.
Правовое регулирование банковских гарантий в некоторой степени взаимосвязано с таможенным правом. Так, в п. 2 ст.
340 ТК среди других способов обеспечения уплаты таможенных платежей указана банковская гарантия, а согласно п. 1 ст. 342 ТК таможенные органы в качестве обеспечения уплаты таможенных платежей принимают банковские гарантии, выданные банками, кредитными организациями или страховыми организациями, включенными в реестр этих организаций, который ведет федеральная служба, уполномоченная в области таможенного дела.
Для кредитных и страховых организаций, включенных в реестр, указанный федеральный орган устанавливает максимальную сумму одной банковской гарантии и максимальную сумму всех одновременно действующих банковских гарантий, выданных одной организацией, для принятия банковских гарантий таможенными органами в целях уплаты таможенных платежей. В ст. 343 ТК 2003 г.
предусматривается, что обязательным условием для включения банка в реестр является, помимо других предъявляемых требований, наличие у него зарегистрированного уставного капитала в сумме не менее 200 млн. руб. Кроме того, собственные средства (капитал) банка должны составлять не менее 1 млрд.
руб., а страховой организации — не менее 500 млн. руб.
При определенных условиях банковские гарантии используются и при проведении различного вида торгов.